Die ständige Rechtsprechung
Wie ein Reichsgerichtsurteil von 1940 über Dortmunder Prostituierte zur juristischen Grundlage für Maskenattest-Verfahren wurde — und warum niemand fragte, ob es passt.
Wächter ohne Wache · Recht · Aufarbeitung
Ein Richter sagt: „Das entspricht ständiger Rechtsprechung." Der Angeklagte nickt. Sein Anwalt nickt. Der Staatsanwalt nickt. Alle nicken — weil niemand fragt, woher diese Rechtsprechung stammt.
In den Verfahren gegen Ärzte, die Maskenbefreiungsatteste ausgestellt hatten, fiel dieser Satz hundertfach. Er klingt nach Fundament. Nach Gewissheit. Nach etwas, das man nicht anzweifelt.
Was sich dahinter verbirgt, hat einer der Verteidiger in einem dieser Verfahren aufgedeckt. Die Spur ist kurz. Sie endet in Dortmund, 1940.
Das Wort, auf das es ankommt
§ 278 StGB — in der bis November 2021 gültigen Fassung — bestrafte Ärzte, die ein unrichtiges Gesundheitszeugnis für Behörden ausstellten. Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren.
Das klingt eindeutig: unrichtig = inhaltlich falsch. Ein Attest, das bescheinigt, jemand sei gesund, obwohl er krank ist — das wäre unrichtig.
Aber in diesen Verfahren wurde eine andere Definition verwendet. Ein Attest galt als unrichtig, wenn der Arzt den Patienten nicht körperlich untersucht hatte — auch dann, wenn der Befund tatsächlich stimmte. Nicht die Wahrheit des Inhalts entschied. Sondern der Weg, auf dem der Arzt zu ihr gelangt war.
Woher kam diese Definition?
Der Bundesgerichtshof verweist — ohne zu erklären
Die Gerichte stützten sich auf ein BGH-Urteil vom 8. November 2006 (2 StR 384/06). Darin steht:
„Ein Zeugnis, das ein Arzt ohne Untersuchung ausstellt, ist als Beweismittel ebenso wertlos wie ein Zeugnis, das nach Untersuchung den hierbei festgestellten Gesundheitszustand unrichtig darstellt."
Warum das so sein soll — kein Wort. Stattdessen folgt ein Klammerhinweis auf eine ältere Entscheidung. Diese Entscheidung ist das Reichsgericht. Das Datum: 25. Juni 1940. Die Fundstelle: RGSt 74, 229.
Dortmund, 1940: Der eigentliche Sachverhalt
Was lag dem Reichsgericht vor?
In Dortmund galt eine kommunale Vorschrift auf Grundlage des Gesetzes zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten: Prostituierte mussten sich wöchentlich ärztlich untersuchen lassen. Ortsansässige Dermatologen stellten nach jeder Untersuchung eine Bescheinigung aus, die dem Gesundheitsamt vorgelegt werden musste — mit Datum, Befund, Unterschrift.
Ein Arzt hatte mehrere dieser Bescheinigungen ausgestellt, ohne die Frauen zuvor untersucht zu haben. Er attestierte Gesundheit. Zur Verteidigung: Keine von ihnen sei nachträglich als krank festgestellt worden; er habe ihre Gesundheit für wahrscheinlich gehalten.
Das Reichsgericht verurteilte ihn. Und begründete: Die Bescheinigung solle nicht nur den Befund dokumentieren, sondern die Untersuchung selbst. Das Zeugnis ohne Untersuchung sei deshalb „ebenso wertlos" wie ein inhaltlich falsches — und damit „unrichtig" im Sinne des Gesetzes.
Das ist die Entscheidung, auf die sich 84 Jahre später deutsche Amts- und Landgerichte berufen.
Was die Gerichte verschweigen: Der Kontext war ein anderer
Der Unterschied zwischen dem Dortmunder Fall und den Maskenattest-Verfahren ist juristisch erheblich.
In Dortmund verlangte die Vorschrift ausdrücklich die Untersuchung als Inhalt der Bescheinigung. Das Attest sollte beweisen, dass die Untersuchung stattgefunden hatte — nicht nur, was dabei herauskam. Wer eine Untersuchung bescheinigt, die nicht stattfand, bescheinigt eine falsche Tatsache. Das Attest war also tatsächlich inhaltlich unrichtig.
Bei den Maskenbefreiungen existierte keine solche Vorschrift. Das Gesetz verlangte keine körperliche Untersuchung als Voraussetzung. Ein Arzt, der einen Patienten seit Jahren kannte, der seine Krankengeschichte dokumentiert hatte, der eine Anamnese durchführte — dieser Arzt übte ärztliches Urteilsvermögen aus. Dass das Ergebnis in manchen Fällen anfechtbar sein mag, ist eine andere Frage. Es macht das Attest nicht automatisch zu einer Lüge über eine nicht stattgefundene Tatsache.
Diese Unterscheidung wurde in vielen Verfahren nicht gemacht.
Die Kette, die niemand prüfte
Die Rechtsgeschichte ist nachvollziehbar:
RGSt 74, 229 (1940) → BGH 1954 → BGH 1957 → OLG München 1950, OLG Frankfurt 1977 → BGH 2006 → LG Nürnberg-Fürth 2022 → Hunderte Strafverfahren 2021–2024.
In keinem Glied dieser Kette wurde die Grundfrage neu gestellt: Gilt der Grundsatz von 1940 für jeden medizinischen Kontext — oder nur für jene Konstellationen, in denen die Norm die Untersuchung selbst zur attestierten Tatsache macht?
Ein Gericht, das LG Nürnberg-Fürth, räumte 2022 immerhin ein, dass der Begriff der Untersuchung „nicht in jedem Fall eine körperliche Untersuchung voraussetzt" — etwa wenn die Art der Erkrankung das verbiete. Das ist eine Öffnung. Aber sie kam in vielen Verfahren zu spät.
Zwei Rechtsstränge — ein Muster
Wer den bestehenden Artikel auf dieser Seite gelesen hat (Das umgekehrte Recht), kennt bereits einen anderen juristischen Strang derselben Verfahren: die Konstruktion der „intellektuellen Urkundenfälschung" nach § 267 StGB — die Behauptung, ein Arzt-Attest unter eigenem Namen könne eine gefälschte Urkunde sein, wenn der Inhalt falsch sei.
Beide Konstruktionen — § 267 und § 278 — wurden in diesen Jahren reaktiviert oder ausgedehnt. Beide haben eine lange Rechtsgeschichte. Beide werfen dieselbe Frage auf: Wurde der Tatbestand angewandt — oder wurde er für einen bestimmten Zweck geformt?
Die Dokumente, auf die sich diese Urteile stützen, sind öffentlich. Das Reichsgerichtsurteil RGSt 74, 229 ist in der Digitalen Bibliothek der Staatsbibliothek Berlin zugänglich. Das BGH-Urteil 2 StR 384/06 findet sich in juristischen Standarddatenbanken.
Wer sie liest, kann selbst urteilen.
Dieser Artikel ist Teil der Serie Wächter ohne Wache — Institutionen, die ihren Auftrag verfehlen. Er ergänzt Das umgekehrte Recht und dokumentiert einen zweiten juristischen Strang derselben Verfahren.
Quellen: RGSt 74, 229 (Reichsgericht, 25. Juni 1940 – 1 D 762/39, Staatsbibliothek Berlin, digitalisiert) · BGH, 8. November 2006 – 2 StR 384/06 · BGH, 23. April 1954 – 2 StR 120/53 · LG Nürnberg-Fürth, 28. Juli 2022 – 12 Qs 34/22 · § 278 StGB a.F. (Fassung bis 23. November 2021)